Parlare della responsabilità del medico ospedaliero è come richiamare il gioco delle scatole cinesi, in cui, apertane una, ne trovi un'altra, che ne racchiude una terza e così via. Questo perché la responsabilità del medico ospedaliero é sempre aumentata da  cinquant'anni a questa parte in maniera esponenziale in rapporto al progresso scientifico, che ha innalzato la soglia della prestazione definita di media qualità.   
Ricordo che negli anni Cinquanta il medico si muoveva sul principio che la scientia non petit vincula; raramente i colleghi di quel tempo venivano coinvolti in procedimenti giudiziari utili a chiarire la loro responsabilità professionale, mentre c'era una vigilanza attenta da parte dell'ordine di categoria.  

Poi, dopo gli anni Cinquanta, nascono le specialità mediche e una prima distribuzione della responsabilità per competenza. L'attribuzione razionale delle funzioni del medico ospedaliero in rapporto alle specialità e al grado gerarchico, indipendentemente dal tipo di ospedale, avviene solo con il D.P.R. 128/69 o riforma Mariotti.  
Dieci anni dopo, con la legge 833/78, che decreta l'istituzione  del Servizio Sanitario Nazionale, la responsabilità del  
medico ospedaliero aumenta ancora perché il suo rapporto di lavoro si identifica con quello del pubblico dipendente. Mentre il paziente ha un rapporto contrattuale con l'amministrazione che risponde dell'operato del dipendente. Al medico ospedaliero  rimane solo una responsabilità verso il malato di tipo extra contrattuale del neminem ladere.  

Il rapporto diretto tra medico ospedaliero e malato si riduce, mentre la sua responsabilità penale aumenta, soprattutto perché legata al rilievo pubblicistico delle prestazioni, specie per comportamenti omissivi scaturiti spesso da carenze strutturali dell'ambiente ospedaliero  o dalla organizzazione logistica.  
Si arriva ai giorni nostri, cioé ai decreti De Lorenzo 502/92 e Garavaglia 517/93, con la creazione dell'Azienda Ospedaliera e la concentrazione del potere nella persona del Direttore Generale. 

La posizione del medico ospedaliero si indebolisce ancora tra un potere politico-amministrativo in espansione  e un malato sempre più esigente per lo stesso progresso scientifico pubblicizzato quotidianamente  dai mass media. 
Si deve  sempre ricordare che dopo la riforma Mariotti, l'ingerenza politica nelle vicende sanitarie è andata sempre più aumentando, con fasi alterne legate al colore del partito egemone: questo a scapito di una diffusione omogenea del progresso scientifico anche in termini organizzativi. 
 

Tabella 1 -  Leggi della responsabilità professionale del medico  ......................Cost. Art. 27                      Cod. C. Art. 5  ......................Cost Art. 32                       Cod. C. Art.  1173  ......................Cod. P. Art. 43                  Cod. C.  Art. 1174  ......................Cod.  P. Art. 50                 Cod. C. Art. 1176  ......................Cod. P. Art. 51                  Cod. C. Art. 1346  ......................Cod. P. Art. 54                  Cod. C. Artt. 2229-2238  ......................Cod. P. Art.  593  Legge 9 agosto  1954 n. 653

 Se vogliamo infatti considerare l'aspetto politico delle varie riforme sanitarie non possiamo fare a meno di evidenziare che ognuna di esse è stata preceduta dai consueti slogan pubblicitari in uso nella propaganda elettorale per condizionare l'opinione pubblica. 

Si può infatti ricordare che la 833/78 è stata preceduta  dalla promessa politica di una sanità gratuita  per tutti i cittadini.  
Questa odierna riforma invece  è stata attuata all'insegna della  abolizione degli sprechi e di conseguenza di un controllo più attento dell'operato del medico ospedaliero. 
Tutto questo però non ha certo giovato ad alleviare il lavoro dell'operatore sanitario, ma lo ha esposto ad un'analisi più critica e preconcetta dell'opinione  
pubblica. 

In questo contesto sono da considerare le sempre più numerose iniziative giudiziarie di risarcimento di danni e l'attivazione dell'ufficio reclami presente in ogni ospedale  e gestito da burocrati privi di competenza medica. 
Ma se queste vicende politiche sono servite ad allontanare sempre di più il medico dal malato, non hanno sminuito o vanificato il carico delle responsabilità che il medico deve sostenere in quanto, per l'art. 27 della Costituzione, la responsabilità penale è ancora personale. Ed  è difficile nella pratica ospedaliera, in particolare nelle attività potenzialmente a rischio per il paziente, che un danno riscontrato durante le cure non contenga qualche aspetto di rilevanza penale per il medico. 

Ciò che ha motivato la serie di convegni appunto sulla responsabilità del medico ospedaliero, raccogliendo le opinioni a confronto di autorevoli medici legali, primari ospedalieri  delle discipline a maggior rischio e giuristi delle corti supreme, è stato il nobile intento di arrivare a ricucire la diaspora sempre più evidente tra dottrina, pratica e legalità che, nel campo della medicina, conducono al disordine gestionale. Ma tutto questo è iniziato negli anni Ottanta, quando si è incominciato ad anteporre gli interessi personali o di gruppo a quelli pubblici, trascurando che un tale comportamento avrebbe nel tempo deviato e represso quei principi culturali che spingono ogni cittadino a far rispettare il proprio diritto e compiere il proprio dovere. 
 Il logo del bambino nudo che si ripara dalla bufera sotto l'ombrello rende bene quello stato di disagio che il medico ospedaliero soffre quando, a fronte delle richieste, non viene tutelata e riconosciuta la necessità di un livello professionale ottimale.  
Mentre già dalla prima riforma si richiedevano maggior controllo e forza istituzionale a  conforto e a sostegno di una sanità completamente pubblica. 
Negli anni Settanta il sottoscritto, in piena buona fede, abbracciava il miraggio di una sanità pubblica efficiente e priva di interessi privati (la nascita del giornale “La Chimera” avveniva solo negli anni Novanta). In una società  
moderna la figura del medico ospedaliero deve essere responsabilizzata nel rapporto con il malato non più oggetto di cure ma come uomo sub specie iudicis.  
A questa convinzione ci si arrivava in seguito alla necessità sempre  maggiore di una informazione esauriente ed illuminata da parte del medico al malato. 

Su tale base culturale, presentavo al  Congresso Nazionale  della Società di Anestesia e Rianimazione (l'Aquila, 1974)  
la prima graduatoria di responsabilità del medico  riferita all'atto chirurgico (tabella 2). Il fatto appariva in quegli anni, e per molti ancora,un'eresia perché, per la prima volta, si parlava di gradi di responsabilità del medico  riferiti al rischio che correva il paziente. Si parlava cioè liberamente e in piena sintesi del rischio di colpa del medico in riferimento ad interventi chirurgici  sul malato, ponendo in primo piano l'informazione e la valutazione dei rischi al malato.  
 

Tabella 2 - Graduatoria di responsabilità   ______________________________________________________   ....Tipo di intervento             Tipo di rapporto                    Grado di   .................................................. contrattuale....................responsabilita'   ______________________________________________________    Non indispensabile  Obbligazione di risultato 1) Elevato Indispensabile ma   procrastinabile      Obbligazione di     ...mezzi  2) Medio  Indispensabile ed   urgente Nessuno perché vige lo  stato di necessità 3) medio

 
Da questa graduatoria si potrebbe fare una serie di deduzioni: la prima fra tutte è che la responsabilità del medico si riduce o si annulla quanto più il rischio si aggrava, come si verifica negli interventi eseguiti in stato di necessità (art. 54 C.P.). 
Il fatto può sembrare paradossale in quanto tutti noi ci auguriamo di avere da parte del medico e della struttura sanitaria un  impegno tanto maggiore quanto maggiore è la gravità della malattia.  
A simili  osservazioni si deve rispondere che la graduatoria fa riferimento alla responsabilità di tipo civilistico e alle leggi relative (vedi tabella 1), per le quali il paziente meno grave  ha maggiore forza contrattuale e può orientarsi  verso le strutture che gli danno maggiore affidamento.  
Il malato in pericolo di vita invece, che non ha possibilità contrattuale, viene tutelato in particolare dal codice penale, ovvero dai danni derivati da negligenza, imperizia, imprudenza o inosservanza di leggi e regolamenti (art. 43 C.P.)  
Se noi quindi  riteniamo che l'insuccesso verte sul danno non valutato, essendo il rischio la possibilità di un danno (tabella 3) possiamo quantizzare il danno tra il valore 0 e 1 (vedi tabella 4). 
 

Tabella 3 - Rapporto tra responsabilità e rischio operatorio   ______________________________________________________  Probabilità dell'insuccesso= p (Rischio) r = p x D   Danno dell'insuccesso = D (responsabilità) R = 1- p) x D  _____________________________________________________

 

Questa teoria ha un grande significato indicativo, non solo per sollecitare indagini più ampie, previa consultazione dei dati numerici in possesso  dell'ANIA (Associazione Nazionale Imprese Assicuratrici), ma potrebbe servire per verifiche a posteriori dell'efficienza ed economia di un intero reparto. Infatti tanto più la valutazione del rischio operatorio è aderente al risultato, tanto più l'indice di efficienza si innalza, sempre che il risultato non soddisfi un'eccessiva prudenza da parte del sanitario che valuta il rischio.  

Questi miei principi, pubblicati negli anni Ottanta, anticipavano in parte le vigenti disposizioni attuate con il DRG (Diagnosis Related Groups).  
In questi anni la 833/78 dava al medico ospedaliero una personalità pubblicistica e un'eventuale verifica sull'operato sanitario doveva venire dalle stesse istituzioni mediche, sindacato o ordine professionale che fossero.Ma ciò non poteva avvenire, in quanto in quegli anni il problema fu del tutto trascurato, perché chi gestiva la sanità non poteva che cercare di soddisfare quel debito politico che gli aveva procurato la gestione della USL, che poteva essere colmata solo da un'efficiente e compiacente politica clientelare.  
Fu in quegli anni che i principi e le teorie da me applicate quotidianamente non mi resero il riconoscimento dovuto ma, come un eretico, dovetti difendere i miei meriti e la mia immagine professionale nelle sedi giurisdizionali competenti, dimostrando però che si poteva arrivare al vertice della carriera ospedaliera anche in quegli anni di piombo, senza aderenze politiche, purché dotati di competenza medico legale e notevole coraggio. 
Sull'onda della clamorosa sentenza del Consiglio di Stato che mi nominava “Primario di diritto”; oltre che per concorso pubblico, organizzai il 2o convegno su “La responsabilità professionale del medico ospedaliero nel S.S.N.” che, attraverso il confronto tra medici legali, giuristi e primari ospedalieri, portava a sottolineare che la stessa responsabilità del sanitario ha un costo, funzione della professionalità dell'operatore da una parte, e della competenza gestionale dall'altra, e che ogni impegno mirante ad innalzare queste due importanti variabili porta sicuramente ad incrementare il risparmio della spesa sanitaria. 

La stessa Corte di Cassazione Penale (sezione VI), nella sentenza del 12.12.85, definisce la professionalità del medico “l'insieme delle cognizioni e di esperienza che il sanitario possiede”. Affermazione che sottolinea l'importanza dell'aggiornamento, della competenza, per l'utilità di una più razionale scelta degli interventi da effettuare, per la capacità di affidare i pazienti alle strutture più appropriate, per una distribuzione razionale delle unità operative sul territorio in rapporto al bisogno dell'utenza.  

Ma per ampliare quell'ombrello protettivo sulla responsabilità professionale del medico ospedaliero non si poteva ignorare l'aspetto amministrativo sempre più burocraticizzato, come se l'operatore sanitario meritasse un controllo costante.Nel terzo convegno, appunto, del 23.9.1995, i cui atti sono editi dalla “New magazine”, si è parlato delle recenti normative sanitarie (decreto De Lorenzo, D.L. 502/92, e decreto Garavaglia, D.L. 517/93).In queste leggi si è voluto accentrare il potere nella persona del Direttore generale, trascurando di sottolineare le correlazioni  che vi sono tra potere, responsabilità e competenza. Per ovviare a questo eccessivo accentramento di potere, non sempre sorretto da una corrispondente estesa competenza, si è passati ad una sua ripartizione. 
Questa tendenza ha l'inconveniente di burocratizzare la sanità ospedaliera all'infinito, con aumento del rapporto costo beneficio e con un danno sull'attività dell'operatore sanitario già abbastanza sollecitato dalle giuste pretese del paziente. Siamo così giunti (figg. 9-10) ad una trilogia costituita da tre valenze: una prima di tipo “politico amministrativo” che vuole avere il maggior potere in funzione di un aspetto pseudo privatistico della sanità pubblica; una seconda “di tipo medico sanitario” a  maggior responsabilità personale; una terza di tipo “oggettivo” che è esposta al rischio del danno.  

  
 
Un accordo tra le parti non è certamente facile anche perchè ad ogni momento la responsabilità dovrebbe corrispondere ad un potere limitato alle proprie competenze.  
Inoltre, poiché nella sanità il danno coinvolge sempre l'integrità della persona, la responsabilità ha spesso rilevanza penale e quindi personale. 

Come si può  facilmente capire le contraddizioni sono presenti e possono portare inevitabilmente a interpretazioni pericolosamente fuorvianti.  
In questo contesto, lo stesso processo disciplinare può essere strumentalizzato a fini economici o di risparmio, inculcando nell'operatore sanitario un nuovo fattore di merito, quello del risparmio delle cure con effetti sicuramente disastrosi sulla salute del paziente. 
In una situazione del genere, un contratto privatistico a termine, come è stato proposto nell'attuale accordo di lavoro, pone il medico ospedaliero in una posizione precaria rispetto al potere amministrativo che, in situazione di congiuntura, ha scopi di risparmio economico. 

Gli obiettivi invece preconizzati dall'attuale riforma impongono una gestione forte ma competente, per poter fare delle scelte di risparmio basate sulla razionalità e non a scapito del paziente. 
Purtroppo il Direttore generale dipende da un'autorità politica regionale che deve rispondere al consenso di una popolazione non sempre informata su dove, come, cosa ha bisogno.  
Per questa dipendenza dal potere politico che cerca un'espansione del consenso, si tende a propagandare il risparmio della spesa in maniera ragionieristica allo scopo di salvaguardare la funzione e il risultato del Direttore generale. 
 
Infatti il soggetto, sia esso operatore sanitario o paziente, dovrà subire le regole del mercato e del profitto.  
Questo significa un notevole arretramento sulla base dei diritti e delle garanzie  dei soggetti più deboli. Un riparo a questo pericolo è stato dato dal  D.P.R. 27.3.92, che regolamenta il soccorso sanitario nell'urgenza-emergenza e dal recente D.P.R. del 14.1.97, che pone i requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi minimi per l'esercizio dell'attività sanitaria da parte delle strutture pubbliche e private. 
Il primo di questi due decreti deve servire a tutelare il cittadino più debole, quello in pericolo di vita che, come abbiamo detto, ha un limitato potere contrattuale, mentre il secondo decreto serve ad evitare che nella “foga” del risparmio si finisca per rimanere al di sotto di quel livello minimo di strutture e di organizzazione che rendono indispensabile una situazione sanitaria moderna e ridurre il malato ad un “anonimo oggetto” di contabilità aziendale.
Il pericolo quindi di trascurare la qualità delle cure per rispondere meglio ad una richiesta amministrativa di risparmio è un fatto reale che può essere contrastato solo pretendendo un aumento della professionalità del medico ospedaliero e plasmando l'organizzazione sanitaria in funzione del miglioramento del risultato delle cure.

Abbiamo visto come la riforma Mariotti (DPR 128/69) avesse abolito ogni sperequazione stipendiale tra ospedali zonali, provinciali, regionali; oggi, con l'istituzione del Sistema Sanitario Nazionale, anche le distinzioni tra ospedali sono state abolite, perché si è stabilito giustamente che le prestazioni sanitarie debbano essere erogate in termini di assoluta uguaglianza su tutto il territorio nazionale, rispetto ad ogni cittadino. 
In realtà le disposizioni di legge diventano imperanti solo quando il cittadino che subisce il danno per la mancata applicazione pretende il risarcimento.

Infatti la Corte dei Conti (decisione n. 36/97), pronunciandosi positivamente su una richiesta di rivalsa da parte dell'USL nei confronti del medico responsabile del danno, ha stabilito che “la diligenza e la cura dell'operatore e dei suoi assistenti deve essere spinta al massimo, come unico presidio utile, essendo insufficiente qualunque altro mezzo di prevenzione”, ed ancora, pur ammettendo la libertà del medico di seguire tra i metodi  consigliati dalla scienza, quello che ritiene più appropriato  ed efficiente, “deve però agire con la massima diligenza, prudenza, e perizia, in modo da evitare ogni errore nella diagnosi e ogni errore tecnico nella materialità dell'intervento chirurgico”. 

Queste motivazioni hanno trovato in passato pochi sostenitori perché la dottrina medico legale ha quasi costantemente  tenuto un atteggiamento di benevolenza nei confronti dei colleghi. La citata decisione  della Corte dei Conti conferma invece il principio, d'altra parte largamente seguito in quasi tutto il mondo occidentale, che la prestazione utile deve  essere quella massima possibile e che costituisce prestazione inaccettabile quella che non corrisponde al requisito di prestazione massima possibile.  
Da ciò la piena responsabilità per il danno derivante da una prestazione  non corrispondente al livello massimo, sia nei confronti dell'Azienda sanitaria, ove non abbia predisposto mezzi e personale sufficienti ad erogare la prestazione a livello ottimale, che è quella massima possibile.

Potremmo concludere che sotto il profilo giuridico il Servizio sanitario nazionale deve offrire “servizi utili a chi ne ha più bisogno”, privilegiando le situazioni di urgenza e di emergenza. Un miglioramento dell'assistenza domiciliare per i pazienti cronici, per gli anziani, per gli invalidi serve non solo a risparmiare sulle spese della degenza ospedaliera ma soprattutto ad orientare l'attività degli ospedali a favore dei pazienti acuti così da ottenere “Un servizio giusto al paziente giusto, al momento giusto, nel luogo giusto”. 

Alfio Mastroianni 
Primario Servizio Anestesia  e Rianimazione 
Azienda provinciale  per i Servizi Sanitari di Trento