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III
- Il c.d. amministratore di fatto Come più volte ribadito, l'esistenza
del reato di cui all'art. 2621 n. 1 c.c. presuppone una particolare
posizione personale del soggetto agente, posizione che viene definita
di garanzia per l'affidamento a quest'ultimo della tutela dell'interesse
protetto.
A tali particolari posizioni personali possono essere attribuiti significati
di diversa intensità, a seconda che si faccia riferimento alla attribuzione
della qualifica richiesta, ovvero al concreto esercizio delle funzioni
corrispondenti alla qualifica richiesta. Quest'ultima soluzione è quella
seguita dalla giurisprudenza prevalente che ha coniato, dando rilievo
all'esercizio di fatto delle funzioni cui si riferisce la norma penale,
la figura del c.d. amministratore di fatto.
E'
opportuno sottolineare che in altri ordinamenti stranieri analoga soluzione
è stata forgiata da espresse previsioni normative, già nella seconda
metà dell'800. Ci si riferisce al Larceny Act del diritto inglese del
1861, relativo alla malversazione dei beni sociali ed alla alterazione
delle scritture contabili, in cui si afferma la responsabilità dei managers
che hanno esercitato i poteri senza regolare nomina. Analoga disposizione
è contenuta negli artt. 431 e 463 della legge societaria francese. Come
già evidenziato nell'ordinamento italiano la figura in oggetto è di
matrice giurisprudenziale. Più precisamente risale al lontano 1926 la
prima sentenza con la quale la Corte di Cassazione ha inaugurato questo
corso interpretativo.
Si tenga inoltre presente che i principi interpretativi che si andranno
ad esaminare sono stati prevalentemente formulati in relazione ai reati
fallimentari (ove tale figura è nata storicamente). La circostanza che
nel nostro ordinamento la paternità della figura del c.d. amministratore
di fatto sia giurisprudenziale, lascia certamente margini di forse troppo
ampia approssimazione nella ricostruzione della fattispecie.
Per
tale ragione si sono schierati in posizioni decisamente contrarie alla
configurazione di tale figura numerosi Autori. Per quanto decisamente
superati dalla dottrina oggi dominante, alcuni di essi hanno fornito
argomentazioni particolarmente suggestive. Tra questi, degno di nota
è senz'altro il Pedrazzi, il quale muove dal rilievo che, in virtù del
carattere sanzionatorio delle norme penali societarie, una qualifica
che non possa ritenersi attribuita validamente secondo il diritto civile
non acquisterebbe rilievo nemmeno nell'ambito dei reati societari, da
cui discenderebbero perciò dei vincoli per l'interprete, non superabili
nemmeno attraverso il ricorso all'analogia, a causa del divieto di cui
all'art. 14 delle preleggi. Contro tali osservazioni è invece ormai
costante la dottrina nel sottolineare, da un lato, la sempre più accresciuta
e riconosciuta natura autonoma anche di questo settore del diritto penale
e, dall'altro, che in realtà non si versa in ogni caso in un'ipotesi
di interpretazione analogica non consentita nell'ordinamento penale
bensì nell'applicazione estensiva perfettamente lecita (CONTI, Disposizioni
penali in materia di società e consorzi).
Proprio
al fine di stringere le maglie interpretative circa l'operatività di
tale istituto, la giurisprudenza di legittimità ha escluso che sia ravvisabile
una responsabilità dell'amministratore di fatto per violazioni dei doveri
connessi all'attività gestoria, quando non sia provata l'estraneità
a quest'ultima del rappresentante legale. Questo perché se il rappresentante
legale esplica un'attività gestionale, non è ontologicamente configurabile
la figura dell'amministratore di fatto, ma solo una gestione di fatto
in relazione a singole attività (Cass. pen. 16 novembre 1996, Giamento).
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