La libera circolazione degli esercenti
la professione legale trova il suo fondamento negli artt. 52-58 e 59-66
del Trattato di Roma. Tali norme disciplinano sia il diritto di stabilimento
che di libera circolazione dei servizi.
La libertà
di stabilimento consiste nel diritto, per il beneficiario delle disposizioni
del Trattato, di trasferirsi da uno Stato membro della Comunità
ad un altro, al fine di esercitare la propria attività in modo continuo
e permanente.
La prestazione di servizi,
invece, comporta l'esercizio solo temporaneo e occasionale dell'attività
professionale in uno Stato diverso da quello in cui si risiede.
L'art. 60 del Trattato precisa
che le disposizioni relative alla libera prestazione di servizi sono applicabili
solo a condizione che non lo siano quelle relative alla libertà
di stabilimento, talché l'una esclude l'altra. |
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La libera prestazione
di servizi della professione legale
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La disciplina della libera
circolazione dei servizi della professione legale, dettata con la direttiva
77/249/CEE del 22 marzo 1977 e recepita in Italia con la legge 9 febbraio
1982 n. 31, prevede, all'art. 3 che l'avvocato prestatore di servizi faccia
uso del proprio titolo professionale espresso nella lingua o in una delle
lingue ufficiali dello Stato di provenienza, con l'indicazione dell'organizzazione
professionale cui appartiene o degli organi giurisdizionali dinanzi ai
quali è ammesso a patrocinare ai sensi della normativa di tale Stato.
Tale direttiva, in particolare,
opera una distinzione tra le attività in genere e quelle strettamente
relative alla rappresentanza o difesa di un cliente in un giudizio o avanti
un'Autorità Pubblica: per queste ultime l'art. 4 stabilisce che
l'avvocato debba rispettare le regole professionali dello Stato membro
ospitante (“ad eccezione di quelle riguardanti il requisito della cittadinanza
italiana, il possesso del diploma di laurea in giurisprudenza, il superamento
dell'esame di Stato, l'obbligo di residenza nel territorio della Repubblica,
l'iscrizione in un albo degli avvocati e l'obbligo del giuramento”), fatti
salvi gli obblighi cui è soggetto nello Stato membro di provenienza.
L'art. 6 ne prescrive i
limiti: obbligo di comunicazione dell'assunzione dell'incarico professionale
all'autorità adita e al relativo presidente dell'ordine degli avvocati
competente per territorio oltre all'obbligo di agire “di concerto” con
un avvocato abilitato al patrocinio dinanzi la giurisdizione adita. Vi
è da dire che, in realtà, quest'ultimo limite si risolve
in una semplice “domiciliazione” (si veda in tal senso la sentenza 25.2.1988
causa C. 42785 Commissione /Germania in “Raccolta pg. 1123, che ha ritenuto
non necessario il conferimento di un mandato anche nei confronti dell'avvocato
locale). Nel recepire questa direttiva, il nostro legislatore ha ritenuto
di dover aggiungere il divieto, per l'avvocato di uno Stato membro che
agisca in Italia, di aprire uno studio o una sede principale nel nostro
territorio.
Con riferimento all'esercizio
di tutte le altre attività stragiudiziali, l'avvocato resta sottoposto
alle condizioni e alle regole professionali dello stato membro di provenienza,
fatto salvo il rispetto di talune norme quali quelle disciplinanti il segreto
professionale, la riservatezza nei rapporti tra colleghi ed il divieto
di pubblicità. |
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L'avvocato penalista
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La normativa sin qui descritta
si applica ad ogni ramo dell'attività legale.
L'avvocato penalista che
si trovi a dover patrocinare all'estero e ivi ad assistere il proprio cliente
dovrà tener conto di tale procedura normativa.
Anche nel caso della difesa
penale è necessario l'ausilio di un avvocato appartenente allo Stato
membro ospitante e, se richiesto, anche la presenza di un interprete.
Per fare un esempio, nello
Stato francese il difensore del paese straniero esercita ogni diritto e
facoltà spettante al legale domiciliatario secondo la procedura
penale francese, partecipando in prima persona ad ogni stato e grado del
procedimento.
Direttamente allo stesso,
infatti, vengono notificati gli atti del giudizio e qualsivoglia comunicazione
proveniente dall'Autorità Giudiziaria dello Stato ospitante. |
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La libertà
di stabilimento per l'esercizio permanente della professione
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In materia di libero diritto
di stabilimento della professione legale occorre anticipare che il Consiglio
ha adottato il 4 luglio scorso, la posizione comune n. 35/97 che di recente
è stata approvata senza emendamenti dal Parlamento Europeo e di
cui si prevede prossima l'adozione della direttiva.
Le novità su questo
specifico argomento che verranno introdotte da tale direttiva saranno oggetto
di una breve analisi più avanti; occupiamoci ora della normativa
italiana attualmente vigente.
L'avvocato abilitato all'esercizio
della professione forense che intenda stabilirsi in un diverso Stato membro
e ivi ottenere il riconoscimento del proprio titolo professionale deve
fare riferimento alla direttiva CEE del 21 dicembre 1988 relativa al sistema
generale di riconoscimento del diploma di studio universitario che prevede
formazioni di tipo professionale della durata minima di un triennio. |
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Tale direttiva è
stata recepita in Italia dal Dlgs del 27 gennaio 1992 n. 115 che in particolare
prevede la possibilità per lo Stato membro di subordinare il riconoscimento
del titolo di studio a un tirocinio di adattamento o ad una prova attitudinale
ove esistano differenze notevoli fra i sistemi formativi.
Per il riconoscimento del
titolo della professione legale (ed anche di commercialista e di consulente
per la proprietà industriale), l'art. 6 specificamente prescrive
l'obbligo per il professionista di una prova attitudinale: “la prova attitudinale
consiste in un esame volto ad accertare le conoscenze professionali e deontologiche
ed a valutare la capacità di esercizio della professione tenendo
conto che il richiedente il riconoscimento è un professionista qualificato
nel Paese di origine o di provenienza.” (art. 8); segue poi una complicata
procedura di riconoscimento, da presentare al Ministero competente il quale
entro quattro mesi dalla proposizione della domanda provvede con decreto
(art. 12). Gli effetti del riconoscimento consistono essenzialmente nel
diritto di accedere alla professione e di esercitarla “nel rispetto delle
condizioni della normativa vigente” (art. 13).
Il sistema di recepimento
della direttiva in questione, posto in essere dal legislatore italiano,
non ha mancato di sollevare perplessità e dubbi di legittimità
comunitaria in ragione della “vischiosità” che esso introduce.
Con la direttiva prossimamente
in vigore, riferita alla professione legale, avremo finalmente una disciplina
che terrà conto delle peculiarità proprie di questa professione. |
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La nuova direttiva
comunitaria
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La cosiddetta “direttiva
avvocati” che diverrà operativa con l'adozione finale da parte del
Consiglio in tempi brevi, costituisce il risultato di un'iniziativa avviata
nel 1992 dall'organizzazione degli ordini forensi e fatta propria dalla
Commissione della CEE.
Fondamentale obiettivo rimane
quello di facilitare agli avvocati l'accesso alla professione forense,
o l'esercizio di questa in uno Stato membro diverso da quello d'origine,
consentendo loro di esercitare direttamente con il proprio titolo professionale.
Gli avvocati comunitari
potranno così sia dare consulenze sul diritto del loro paese d'origine,
sul diritto internazionale, su quello comunitario e su quello dello Stato
ospitante, sia rappresentare e difendere in giudizio i loro clienti, se
necessario di concerto con un avvocato ammesso al patrocinio presso l'organo
giudiziale adito, in un altro Stato membro.
In sintesi l'avvocato potrà
beneficiare di un accesso automatico alla professione dello Stato membro
ospitante, evitando la prova attitudinale, se dimostra di aver esercitato
una “attività effettiva e regolare”, per almeno tre anni, applicando
il diritto dello Stato membro ospitante e il diritto comunitario.
La direttiva contiene altresì
disposizioni relative all'esercizio della professione in forma associata.
Queste prevedono la possibilità di esercitare la professione nell'ambito
di una succursale di uno Stato associato allo Stato di origine, nonché
la possibilità per gli avvocati che provengono da uno stesso Stato
d'origine di accedere alle forme associative previste dallo Stato ospitante
e, infine, la possibilità di esercitare in forma associata fra uno
o più avvocati provenienti da diversi Stati d'origine con uno o
più avvocati dello Stato ospitante. Resta salva, comunque, l'effettiva
legislazione vigente nei singoli stati in materia e la possibilità
di vietare l'esistenza di studi associati in cui il potere di decisione
sia esercitato da persone esterne alla professione forense. Secondo tale
direttiva, dunque, l'avvocato sarà soggetto all'osservanza di una
sola condizione: l'iscrizione presso l'autorità competente dello
Stato membro ospitante, senza pertanto l'obbligo, fino ad ora tassativo,
di chiedere ed ottenere il riconoscimento.
Da ultimo, può ricordarsi
il richiamo esplicito al rispetto delle regole professionali e deontologiche
dello Stato ospitante: dal momento infatti che gli avvocati devono essere
iscritti sia presso l'autorità competente dello Stato ospitante
che presso quella dello Stato d'origine, deve farsi notare che essi restano
soggetti alle norme deontologiche e professionali dello Stato ospitante
presso il quale esercitano stabilmente l'attività lavorativa.
Per concludere, il quadro
giuridico vigente in Italia può essere cosi riassunto:
- la L. 9 febbraio 1982,
n. 31, prevede il riconoscimento reciproco per la prestazione occasionale
di servizi da parte di avvocati. In base a tale normativa l'avvocato iscritto
ad un ordine forense può prestare servizi di consulenza, di rappresentanza
e di difesa in altro Stato membro ma per la rappresentanza in giudizio
è di fatto tenuto ad agire in concerto con un avvocato locale;
- il Decreto Legislativo
n. 115 del 27 gennaio 1992 in materia di libero esercizio permanente della
professione in uno Stato diverso da quello di origine stabilisce il riconoscimento
e l'equivalenza per gli Stati membri del titolo professionale. Tale riconoscimento
è tuttavia subordinato a rigide procedure e al superamento di un
esame attitudinale.
Ora, la nuova direttiva
si aggiunge a quelle vigenti allo scopo di facilitare lo svolgimento della
professione in un contesto realmente europeo.
Resteranno da chiarire e
specificare, oltre alla scelta di una disciplina unitaria per l'applicazione
delle norme previdenziali e fiscali, anche qualche problema “terminologico”
sulle qualifiche di avvocato riconosciute nei singoli Stati membri e le
relative competenze ad adire particolari organi giurisdizionali (si pensi,
ad esempio, la duplicità di ruoli e abilitazioni nel Regno Unito
attribuite al “Solicitor” e al “Barrister”).
Daria Pesce
Avvocato Penalista |
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